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　　原本是維護(hù)合法權(quán)益的行為，期間卻使用了非法的手段；原本是證明別人違法的材料，轉(zhuǎn)頭卻成了確認(rèn)自己違規(guī)的證據(jù)；原本是投訴案的投訴人，隨后卻成了舉報(bào)案的受罰者……

　　“以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴”，這一項(xiàng)《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《條例》）補(bǔ)充的供應(yīng)商違法情形，近一段時(shí)間隨著《條例》的正式實(shí)施而“現(xiàn)形”，全國陸續(xù)出現(xiàn)了多起供應(yīng)商投訴反被財(cái)政部門處罰的案件：上海某公司（以下稱“A公司”）提供項(xiàng)目評審現(xiàn)場錄音進(jìn)行投訴，北京某公司通過第三人采用私自偷拍方式取得中標(biāo)人投標(biāo)文件進(jìn)行投訴，北京的另一家公司未經(jīng)允許擅自進(jìn)入評標(biāo)室，竊取中標(biāo)候選供應(yīng)商投標(biāo)文件副本進(jìn)行投訴……此類供應(yīng)商以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴的行為，不僅令一次次“正義之舉”蒙上污點(diǎn)，還給那些供應(yīng)商自身招來了“罰單”。

　　通過這些案例，使某些政府采購人士對“供應(yīng)商以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴”的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生了疑問，也對如何處理相關(guān)情形有了一些迷茫。就此，業(yè)內(nèi)專家向《中國政府采購報(bào)》記者表示，《條例》中對“以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴”是防止供應(yīng)商惡意投訴的有效手段，也是維護(hù)政府采購真正公平、公正的重要舉措。政府采購各類人士，遇到相關(guān)情形，也應(yīng)選擇合理合法的“打開方式”。

　　非法手段維權(quán)破壞政采規(guī)則

　　“投訴時(shí)提供評審現(xiàn)場情況等證明資料，目的是為了更好地揭露投標(biāo)過程中的違法行為，是在維護(hù)自己的合法權(quán)益，不違反法律條例，也沒有造成任何的社會危害結(jié)果。”針對“供應(yīng)商以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴”的一系列處罰規(guī)定，一位供應(yīng)商難以理解，他不明白《條例》為何要做出這條規(guī)定，在他看來，這是一種正義之舉，能更好地幫助財(cái)政部門了解真實(shí)情況，維護(hù)政府采購的公平、公正，不該受到處罰。采訪中記者發(fā)現(xiàn)，這一觀點(diǎn)也獲得了一部分人的認(rèn)同。

　　對此，《<中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例>釋義》給出了答案：在刑事訴訟中，有一個(gè)著名的非法證據(jù)排除規(guī)則，在民事訴訟中，也有類似的規(guī)則，如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋〔2001〕第33號)第68條規(guī)定：“侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”之所以要排除非法證據(jù)，是因?yàn)榧偃缭试S將非法取得的證據(jù)作為定案證據(jù)，盡管它對查明案件的真實(shí)情況和定案是有益的，但是卻要以破壞國家法律所確立的秩序和侵犯公民、法人的基本權(quán)利為代價(jià)。投訴人獲取這些信息和資料違反了政府采購法等法律的禁止性規(guī)定，侵害了其他當(dāng)事人的合法權(quán)益，敗壞了社會風(fēng)氣，甚至觸犯了刑律。綜上考慮，《條例》參照非法證據(jù)排除規(guī)則，作出了相關(guān)規(guī)定。

　　新華通訊社辦公廳政府采購處工作人員臧鵬認(rèn)為，政府采購活動中，為供應(yīng)商的質(zhì)疑和投訴提供了救濟(jì)制度，供應(yīng)商以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴實(shí)質(zhì)上是對救濟(jì)制度和當(dāng)事人合法權(quán)益的破壞。對此類行為進(jìn)行處罰，可以依法維護(hù)采購相關(guān)事項(xiàng)，尤其是屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定處于保密階段事項(xiàng)的權(quán)威性。

　　“為了更好地揭露違法違規(guī)行為，這是投訴人單方的想法，當(dāng)然是錯(cuò)誤的。任何制度在設(shè)立時(shí)，都是經(jīng)過充分論證的，如有些保密制度的設(shè)立也是經(jīng)過論證，結(jié)論是保密是對某一項(xiàng)工作最有利的，才會規(guī)定保密制度。如果采取非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴，這就破壞了保密制度，會對整個(gè)制度產(chǎn)生更大的破壞性。并且非法的證據(jù)是無法證實(shí)真實(shí)的案情的，這已經(jīng)被人類上千年的法律實(shí)踐所證明。如刑訊逼供，只能帶來冤假錯(cuò)案。”南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒進(jìn)一步解釋，中標(biāo)文件，應(yīng)該是指中標(biāo)人的投標(biāo)文件。其他投標(biāo)人不可能合法通過代理機(jī)構(gòu)、采購人、評標(biāo)委員會或?qū)＜覀€(gè)人獲得中標(biāo)文件，這是政府采購制度的基本要求，這是考量了公開性與保護(hù)投標(biāo)人商業(yè)秘密的利弊后的結(jié)論——要保護(hù)投標(biāo)人的商業(yè)秘密。只有這樣才能鼓勵(lì)供應(yīng)商參加投標(biāo)。不能到了要投訴時(shí)，就只看到投訴人自己的利益，不顧政府采購制度的整體設(shè)計(jì)。因此，在制度設(shè)計(jì)中，確定要保護(hù)供應(yīng)商的商業(yè)秘密后，在投訴時(shí)，仍然需要保護(hù)。否則，任何供應(yīng)商，需要取得其他供應(yīng)商的商業(yè)秘密，都可以提起投訴后獲知，保護(hù)商業(yè)秘密會成為一句空話。何紅鋒還向記者表示，在法律上，任何證據(jù)都要求具有合法性，包括：提供證據(jù)的主體應(yīng)該合法，證據(jù)的來源應(yīng)該合法，證據(jù)的形式應(yīng)該合法。合法的證據(jù)是確保案件事實(shí)正確的基礎(chǔ)，這已為現(xiàn)代國家普遍接受。在政府采購的投訴中也一樣，證據(jù)的合法性是保證投訴能夠成立的基礎(chǔ)。如果以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴，不但不能證明投訴的事實(shí)，反而是對政府采購監(jiān)督機(jī)構(gòu)工作的一種干擾，是對政府行政資源的浪費(fèi)。因此，《條例》要規(guī)定對“供應(yīng)商以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴”進(jìn)行處罰。“而且‘供應(yīng)商以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴’也并非未造成社會危害，這種行為是對政府采購監(jiān)督機(jī)構(gòu)工作的一種干擾；是對政府行政資源的浪費(fèi)；還會誘導(dǎo)行政機(jī)關(guān)做出錯(cuò)誤的處罰，損害被投訴者的合法權(quán)益。”

　　北京市政府采購中心法律顧問張雷鋒也認(rèn)為，以非法手段取得證明材料，是指違反法律的規(guī)定收集證明材料，其本身就是一種違法的行為，違法行為理應(yīng)受到法律的懲處。如果允許非法手段獲得的證據(jù)進(jìn)行投訴，則相當(dāng)于認(rèn)可了非法手段的合法性，將鼓勵(lì)和縱容更多的非法獲得評審過程、他人商業(yè)秘密等行為，不利于維護(hù)法律的尊嚴(yán)，不利于公平競爭。

　　具體到A公司提供評審現(xiàn)場錄音進(jìn)行投訴的行為，一位法律專家表示，這對政府采購評標(biāo)過程保密性的侵犯，已嚴(yán)重危害了政府采購活動的公平、公正，嚴(yán)重影響政府采購秩序的穩(wěn)定，產(chǎn)生了明顯的社會危害性，所以必須要對此類行為進(jìn)行處罰。

　　供應(yīng)商質(zhì)疑投訴不必多此一舉

　　質(zhì)疑和投訴是政府采購中為供應(yīng)商提供的重要法律救濟(jì)途徑，供應(yīng)商只有依法依規(guī)的使用好質(zhì)疑投訴這些方式，才能更好地防止和糾正違法或不當(dāng)?shù)恼少徯袨椋Ｗo(hù)自身合法權(quán)益。

　　“有很多供應(yīng)商在質(zhì)疑投訴過程中，為了證明其他人的違法行為，常常費(fèi)盡心機(jī)、不擇手段地去搜集證據(jù)，其實(shí)這些行為既不合法，也實(shí)屬多此一舉，完全沒有必要。”一位政府采購業(yè)內(nèi)專家告訴記者，依據(jù)現(xiàn)有的政府采購法規(guī)，投訴人并不需要違法舉證，投訴人依據(jù)依法可以獲得的證據(jù)以及對采購結(jié)果的合理懷疑即可進(jìn)行投訴，不需承擔(dān)完備舉證的責(zé)任。財(cái)政部門在投訴處理期間，可以依行政職權(quán)要求采購人、采購代理機(jī)構(gòu)提供投訴人無法掌握的證明材料，事實(shí)上形成了舉證責(zé)任倒置，即對于投訴人依法不應(yīng)當(dāng)獲取的保密信息，可以通過財(cái)政部門調(diào)查還原。

　　根據(jù)《條例》，供應(yīng)商質(zhì)疑、投訴應(yīng)當(dāng)有明確的請求和必要的證明材料。其中，必要的證明材料是指能證明供應(yīng)商請求成立的必要材料。以A公司的投訴案為例，據(jù)《中國政府采購報(bào)》記者了解，該公司在投訴時(shí)除了評審現(xiàn)場錄音材料，還提供了一份技術(shù)評分說明材料，其中稱該項(xiàng)目中標(biāo)供應(yīng)商的產(chǎn)品采用的是普通鋼材，而其產(chǎn)品使用高檔型材，以此證明其產(chǎn)品比中標(biāo)供應(yīng)商的產(chǎn)品質(zhì)量更好。在后來的舉報(bào)案中，舉報(bào)人也質(zhì)疑A公司的此項(xiàng)投訴說明材料同樣是“以非法手段取得的證明材料”。在財(cái)政部門的調(diào)查中，A公司對該證明材料的來源給出了解釋：公司技術(shù)人員在投標(biāo)前向本公司產(chǎn)品供應(yīng)商詢價(jià)期間，對該產(chǎn)品以及市場上其他品牌產(chǎn)品相關(guān)情況進(jìn)行了解得知的。最終，財(cái)政部門認(rèn)可了A公司這一說法，并認(rèn)定舉報(bào)人認(rèn)為此項(xiàng)技術(shù)評分說明材料是A公司以非法手段取得的舉報(bào)事項(xiàng)不成立。“相關(guān)供應(yīng)商在參與招投標(biāo)活動前存在向不同產(chǎn)品生產(chǎn)商進(jìn)行詢價(jià)的可能，所以通過不同產(chǎn)品生產(chǎn)商的產(chǎn)品類型而推知其他供應(yīng)商所投產(chǎn)品類型存在合理性，而且這也是是合法的，故A公司關(guān)于該信息獲取渠道的解釋屬合理解釋。”一位業(yè)內(nèi)專家表示，由此也可以看出，事實(shí)上，供應(yīng)商并不缺乏正常合法獲取投訴證明材料的途徑。

　　政采各方都應(yīng)受警示

　　“這一系列案件不僅對政府采購供應(yīng)商有教育意義，對采購人、評審專家和代理機(jī)構(gòu)也是一個(gè)警示。”一位業(yè)內(nèi)專家表示，在A公司的相關(guān)案件中，起因是由于評審專家在評標(biāo)現(xiàn)場發(fā)表傾向性言論，非法干預(yù)、影響了評標(biāo)過程和結(jié)果。作為政府采購活動的組織者，該項(xiàng)目的代理機(jī)構(gòu)在評審活動沒有盡到應(yīng)有的責(zé)任。代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照政府采購法律、法規(guī)以及相關(guān)制度規(guī)定組織采購活動，同時(shí)，也有責(zé)任及時(shí)指出評審中違反法規(guī)政策和評審規(guī)定的行為。另一方面，從評審專家的角度說，《條例》規(guī)定，政府采購評審專家應(yīng)當(dāng)遵守評審工作紀(jì)律，不得泄露評審文件、評審情況和評審中獲悉的商業(yè)秘密。即便真如A公司所稱，該項(xiàng)目的某評標(biāo)專家認(rèn)為評標(biāo)現(xiàn)場不公平，那么，他依法應(yīng)當(dāng)及時(shí)向財(cái)政、監(jiān)察等部門舉報(bào)，而非將資料泄露給不該知悉這些情況的供應(yīng)商。

　　“評審專家按照政府采購法律法規(guī)要求，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立、客觀評審，不得協(xié)商評審，不得相互串通以追求某個(gè)特定結(jié)果。如有串通，現(xiàn)場的監(jiān)察人員應(yīng)當(dāng)制止。為了更好的杜絕評審串通，建議相關(guān)監(jiān)督管理部門可以不定期抽檢項(xiàng)目評審現(xiàn)場錄像資料。”張雷鋒也表示，《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》規(guī)定：采購人、采購代理機(jī)構(gòu)要確保評審活動在嚴(yán)格保密的情況下進(jìn)行。評審委員會成員、采購人和采購代理機(jī)構(gòu)工作人員、相關(guān)監(jiān)督人員等與評審工作有關(guān)的人員，對評審情況以及在評審過程中獲悉的國家秘密、商業(yè)秘密負(fù)有保密責(zé)任。對非法干預(yù)評審工作等違法違規(guī)行為，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向財(cái)政部門報(bào)告。針對評審現(xiàn)場的違規(guī)行為，代理機(jī)構(gòu)可以對予以提示，拒不改正的，可以上報(bào)監(jiān)管部門。

　　針對有些供應(yīng)商提出，作為投訴人不可能合法通過代理機(jī)構(gòu)、采購人、評標(biāo)委員會或?qū)＜覀€(gè)人獲得中標(biāo)文件，知情權(quán)受到很大限制，通過投訴來維權(quán)的關(guān)鍵證據(jù)很難取得的問題，臧鵬表示，在現(xiàn)有制度下，投標(biāo)人對投標(biāo)文件真實(shí)性負(fù)有主體責(zé)任，鑒于投標(biāo)文件很多內(nèi)容涉及商業(yè)機(jī)密，因此投標(biāo)文件除開標(biāo)及中標(biāo)時(shí)公開的內(nèi)容外，其他內(nèi)容不會對外公開。在現(xiàn)有制度下，要提高采購活動透明度，維護(hù)投標(biāo)人合法知情權(quán)建議從兩方面著手：一是加強(qiáng)評審環(huán)節(jié)監(jiān)管，使評審專家權(quán)責(zé)一致。二是應(yīng)加強(qiáng)信息公開，通過政策調(diào)整將部分不涉及商業(yè)秘密的評審信息公開，如向未中標(biāo)人發(fā)出招標(biāo)結(jié)果通知書，并告知其評審得分與排序。

　　此外，業(yè)內(nèi)人士也提醒，很多供應(yīng)商能夠“以非法手段取得投訴證明材料”，都是利用采購人或代理機(jī)構(gòu)對應(yīng)當(dāng)保密的有關(guān)資料保存不善，而進(jìn)行瀏覽、抄錄、復(fù)制甚至竊取的。采購人和代理機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部管理，增強(qiáng)工作人員的保密意識，避免相關(guān)資料泄露。