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　　對(duì)于建設(shè)工程招投標(biāo)領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，加之招投標(biāo)過(guò)程中存在信息不對(duì)稱、區(qū)域壁壘等各種因素，企業(yè)往往通過(guò)各種方式爭(zhēng)取中標(biāo)。在此背景下，第三方提供的招投標(biāo)居間服務(wù)應(yīng)運(yùn)而生，即通過(guò)若干個(gè)中間環(huán)節(jié)的介紹（居間、咨詢或斡旋）發(fā)揮著作用，但是一旦合作不愉快，就會(huì)引發(fā)糾紛，乃至訴訟。那么，雙方之間訂立的居間合同效力到底如何？我們通過(guò)一則真實(shí)案例來(lái)進(jìn)行分析。

　　一、案例呈現(xiàn)

　　1.案情簡(jiǎn)介

　　2011年6月28日，A公司為中標(biāo)“C市軌道交通車站制冷機(jī)房集成冷凍站采購(gòu)”項(xiàng)目向B出具承諾函，載明：一、雙方工作：B負(fù)責(zé)該項(xiàng)目前期及中標(biāo)后公關(guān)工作，并承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用；A公司負(fù)責(zé)投標(biāo)文件的制作，合同的執(zhí)行及其相關(guān)費(fèi)用，包括投標(biāo)保證金、合同中規(guī)定的預(yù)付款保函及履約保函，合同執(zhí)行過(guò)程中需墊付的資金等。二、雙方利潤(rùn)分配：項(xiàng)目中標(biāo)后，A公司將支付給B公司項(xiàng)目全部利潤(rùn)（含合同在執(zhí)行過(guò)程中增加或減少部分）的50%（稅前）作為信息費(fèi)，且該項(xiàng)支付不低于合同總額的7.5%；支付方式嚴(yán)格按合同支付同比例進(jìn)行，但當(dāng)A公司在收到合同總金額的95%及以上時(shí)，則向B公司支付余下全部信息費(fèi)。

　　2011年7月29日，A公司與D公司（聯(lián)合體）在上述項(xiàng)目中共同中標(biāo)。

　　A公司在公司網(wǎng)站中載明：“公司成功承接并完成了C市軌道交通車站制冷機(jī)房集成冷凍站項(xiàng)目，總造價(jià)6516.74萬(wàn)元。該項(xiàng)目于2012年11月28日順利竣工驗(yàn)收，12月28日C市地鐵正式通車”。

　　A公司于2012年2月24日向B支付60萬(wàn)元；于2012年9月7日向B支付40萬(wàn)元；于2012年12月19日向B支付50萬(wàn)元；于2013年2月8日向B支付100萬(wàn)元，共計(jì)支付250萬(wàn)元。

　　2015年2月4日，B委托律師事務(wù)所向A公司發(fā)出律師函，要求A公司按承諾函向其支付剩余的居間報(bào)酬未果。現(xiàn)B訴至法院，要求判如所請(qǐng)。

　　2.法院判決

　　（1）根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四百二十四條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同”。本案B根據(jù)A公司簽署的承諾函主張權(quán)利，從雙方認(rèn)可的承諾函約定的內(nèi)容看，雙方形成居間合同關(guān)系。

　　（2）本案所涉工程項(xiàng)目應(yīng)依法以招標(biāo)方式對(duì)外進(jìn)行發(fā)包，《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用的原則”。B與A公司在履行承諾函時(shí)，B不能舉證證明其履行了哪些公關(guān)的義務(wù)而應(yīng)從A公司獲得相應(yīng)的信息費(fèi)，故上述承諾函的約定違反了招投標(biāo)活動(dòng)中要求遵循的公開、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用原則，擾亂了建筑市場(chǎng)的正常秩序，損害了其他參與招投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”之第（三）款規(guī)定，A公司于2011年6月28日簽署的承諾函應(yīng)為無(wú)效。

　　二、對(duì)于居間合同的不同觀點(diǎn)

　　對(duì)于建設(shè)工程招投標(biāo)領(lǐng)域中居間合同是否有效，實(shí)踐中主要存在兩種觀點(diǎn)：

　　1.否定說(shuō)

　　持否定說(shuō)，理由主要有以下幾點(diǎn)：

　　（1）有些居間合同的內(nèi)容明確約定，居間服務(wù)是否完成以項(xiàng)目中標(biāo)與否為依據(jù)，居間報(bào)酬的支付亦以中標(biāo)時(shí)間為節(jié)點(diǎn)。《招標(biāo)投標(biāo)法》第五條明確要求：“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用的原則”，如果允許存在居間行為，極易擾亂正常的招投標(biāo)秩序，有違招標(biāo)投標(biāo)基本原則。

　　（2）某些居間人通過(guò)行賄、受賄方式簽訂居間合同獲取居間費(fèi)用，屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，不應(yīng)支持。

　　（3）某些居間人明知項(xiàng)目承接人不具備相應(yīng)資質(zhì)，但采取欺騙手段簽訂合同，而且此種情況一般尚未經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序，應(yīng)認(rèn)定居間合同無(wú)效。

　　（4）居間人的行為本質(zhì)上屬于追索介紹費(fèi)，違反了最高人民法院（1990）民他字第31號(hào)《關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費(fèi)如何處理問(wèn)題的復(fù)函》認(rèn)為：“……根據(jù)城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、國(guó)家工商行政管理局所頒發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)建筑市場(chǎng)管理的暫行規(guī)定》第七條的規(guī)定，承發(fā)包工程必須嚴(yán)格遵守國(guó)家政策、法規(guī)，嚴(yán)禁行賄受賄、索承回扣、弄虛作假。不準(zhǔn)任何單位或個(gè)人私自介紹工程收取工程‘介紹費(fèi)’……”。這種以介紹工程為手段收取介紹費(fèi)，客觀上擾亂了建筑市場(chǎng)秩序，一定程度上損害了社會(huì)公共利益，是最高人民法院的司法解釋及《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第三、四款所禁止的行為。

　　2.肯定說(shuō)

　　持肯定說(shuō)，理由主要有以下幾點(diǎn)：

　　（1）《合同法》確立了居間合同法律制度，我國(guó)法律、行政法規(guī)對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域的居間行為并無(wú)禁止性規(guī)定，并非招投標(biāo)活動(dòng)有居間行為就一定違反法律規(guī)定。招標(biāo)公告雖為公開事項(xiàng)，但并非公開的事項(xiàng)就眾所周知，公開招標(biāo)的事項(xiàng)也存在向他人報(bào)告投標(biāo)和訂立合同機(jī)會(huì)的情形。因此，基于雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示的投標(biāo)居間合同，不違反法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。

　　（2）《招標(biāo)投標(biāo)法》明確要求招標(biāo)過(guò)程必須遵循公開、公平以及誠(chéng)實(shí)信用原則，但這并不意味在招投標(biāo)過(guò)程中雙方當(dāng)事人所簽訂的居間合同就違反上述基本原則。比如，居間人基于自身資源，向投標(biāo)人（委托人）提供招標(biāo)信息，幫助完成投標(biāo)資料的收集和整理等行為并不違法。

　　三、結(jié)語(yǔ)

　　本文作者認(rèn)為，無(wú)論是否定說(shuō)還是肯定說(shuō)都是有失偏頗的，不能以偏概全，要根據(jù)實(shí)際情況來(lái)決定。如何具體判斷某一居間合同的效力，筆者認(rèn)為可從以下兩方面界定：

　　1.對(duì)于合同的內(nèi)容

　　居間合同的內(nèi)容應(yīng)無(wú)明顯違背《招標(biāo)投標(biāo)法》以及《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）的禁止性規(guī)定，否則認(rèn)定合同無(wú)效。如，合同約定居間人保證中標(biāo)、幫助委托人獲取擬招標(biāo)項(xiàng)目的概算資料、標(biāo)底、其他投標(biāo)人的報(bào)價(jià)、專家評(píng)審人員名單等信息以及向投標(biāo)人泄露招投標(biāo)過(guò)程中涉及的其他保密性信息。

　　2.對(duì)于居間人的行為

　　如果一方當(dāng)事人主張居間合同無(wú)效，法院僅從合同內(nèi)容無(wú)法判斷居間合同是否有效的情況下，有必要對(duì)居間人的行為進(jìn)行調(diào)查。如，要求居間人說(shuō)明居間服務(wù)的主要內(nèi)容。經(jīng)審查，如居間人提供的服務(wù)僅限于向委托人報(bào)告招標(biāo)信息、撮合招投標(biāo)雙方相關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)識(shí)，不存在其他違法行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。反之，如居間人直接或間接地撮合投標(biāo)人與招標(biāo)人在投標(biāo)前對(duì)投標(biāo)報(bào)價(jià)及方案進(jìn)行磋商、協(xié)助串標(biāo)圍標(biāo)、弄虛作假等行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定居間合同無(wú)效，構(gòu)成犯罪的還應(yīng)追究相應(yīng)刑事責(zé)任。

　　四、《合同法》相關(guān)規(guī)定

　　第二十三章居間合同

　　第四百二十四條居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。

　　第四百二十五條居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項(xiàng)向委托人如實(shí)報(bào)告。

　　居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報(bào)酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　第四百二十六條居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報(bào)酬。對(duì)居間人的報(bào)酬沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當(dāng)事人平均負(fù)擔(dān)居間人的報(bào)酬。

　　居間人促成合同成立的，居間活動(dòng)的費(fèi)用，由居間人負(fù)擔(dān)。

　　第四百二十七條居間人未促成合同成立的，不得要求支付報(bào)酬，但可以要求委托人支付從事居間活動(dòng)支出的必要費(fèi)用。